Leo con más preocupación que sorpresa la intención del Gobierno de tipificar como delito la apología del franquismo. Digo con preocupación porque, por un lado, supone un nuevo ataque frontal contra la libertad de expresión y, por otro, porque implica el desconocimiento del tipo penal de la apología.

por Isabel Serrano Maillo

Unos exaltados protestan por la exhumación del dictador Franco

La libertad de expresión es un derecho fundamental y consiste en el derecho a “expresar y difundir libremente los pensamientos ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción” (Art. 20,1 a) CE). No es un derecho absoluto, pero es un derecho preferente, en el sentido de que tiene pocos límites internos (tan solo que lo manifestado sea de interés público y no sea injurioso). Es un derecho diferente del derecho a la información (emitir y recibir información veraz), que exige, además, que lo dicho sea veraz. No así las opiniones, que por su propia definición no son, en principio, contrastables. Asumimos que todas las opiniones son válidas desde la perspectiva de la verdad. Esto implica, obviamente, que la libertad de expresión protege las opiniones amables y las neutras, pero también aquellas negativas, por muy ofensivas y despreciables que sean. Así lo ha considerado no solo nuestro Tribunal Constitucional, para el que la “libertad de expresión comprende la libertad de crítica aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura” (177/2015, de 22 de julio) si no también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que entiende que “la libertad de expresión vale no solo para la difusión de ideas u opiniones acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población” (caso de Haes y Gijsels c. Bélgica). Y es que como decía George Orwell en su Rebelión en la Granja, (1945) “si la libertad significa algo, es el derecho de decirles a los demás lo que no quieren oír”. Esto no quiere decir que podamos insultar, difamar o proferir improperios a nuestro antojo, pero es esencial delimitar, de manera exacta y restrictiva, los contornos de las normas que pretenden limitar nuestra opinión para evitar que la libertad de expresión quede tan constreñida que pierda su razón de ser.

Delitos de odio

La primera vez que oí hablar de los delitos de odio fue a causa de un crimen que ocurrió en el metro de Madrid. Un joven de ultraderecha entró en el metro y apuñaló de muerte a otro de extrema izquierda que se encontraba en el vagón. No lo conocía. No cruzaron ni una palabra. Lo mató, simplemente, porque su aspecto revelaba que su ideología política era opuesta a la suya. Mi padre, profesor de derecho penal, me explicó que los delitos de odio debían llevar una pena agravada porque eran acciones que se perpetraban sin otra razón que la de hacer daño al diferente.

Lo entendí desde el convencimiento de que si la agresión nunca está justificada (salvo legítima defensa o causa de fuerza mayor), menos lo está la que nace simplemente del odio a la diferencia. ¿Pero puede el derecho prohibirme odiar? No. El odio no puede ser sancionado por el derecho, solo las acciones derivadas o llevadas a cabo por causa de este. No se puede castigar el odio sin más. «El derecho penal no puede prohibir el odio, no puede castigar al ciudadano que odia” (STS 334/2018, de 4 de julio). Y así deberían haberse entendido los delitos de odio (delitos contra la libertad religiosa, discurso del odio, apología del terrorismo, etc…), pero el sentido que se les ha dado ha sido muy diferente. Se alude a este tipo de delitos cada vez que alguien manifiesta una opinión contraria al sentir mayoritario o a lo impuesto por un pretendido “pensamiento único”. Trata de imponerse el concepto social, el lenguaje de la calle, sobre el concepto jurídico y esto tiene graves consecuencias para el Estado de Derecho y la seguridad jurídica.

Significado de apología

Tomemos como ejemplo, el tema de la tipificación del delito de apología del franquismo. Apología, según el Diccionario de la RAE, sería un “discurso de palabra o por escrito, en defensa o alabanza de alguien o algo”. Podría encajar. Pero si acudimos al concepto jurídico, la apología, regulada en el artículo 18.1 CP, se entiende como “la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de medidas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a sus autores. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito”. Es evidente que el concepto es diferente para el derecho, para quien es necesario que se den dos elementos: por un lado, que haya intención de provocar de manera directa que otros cometan un delito determinado y, por otro, que exista la posibilidad real de que esto ocurra. Así, sería difícil justificar que de los que habla el Gobierno sea de apología. Más bien parece que lo que quiere castigar el Ejecutivo es el enaltecimiento o la justificación.

El enaltecimiento, según la RAE sería la “acción de enaltecer”, enaltecer, a su vez, significa ensalzar, cuyo significado es engrandecer: aumentar, hacer grande algo, alabar, exagerar, exaltar, elevar a alguien a grado o dignidad superior; y la justificación, es la “acción y efecto de justificar”, que a su vez significa “probar algo con razones convincentes”. Definiciones que, en este caso, no se alejan tanto del concepto jurídico. Así, para el derecho, el enaltecimiento consiste en alabar y justificar la conducta y delitos cometidos por otros, dando apariencia de lícito a comportamientos prohibidos por la ley y la justificación consiste en aprobar la conducta de los violentos, considerando que habría razones para comportarse del modo que lo hicieron. En el enaltecimiento y en la justificación no se trataría de provocar directamente violencia, pero se refuerzan y apoyan actuaciones criminales y favorecen la sostenibilidad y perdurabilidad de estas.

            Vemos pues, que, en todo caso, se debió plantear la inclusión del enaltecimiento o la justificación, pero no de la apología. Dicho esto, queda por determinar si este tipo de acciones deben actuar como límite a la libertad de expresión o, si por el contrario, suponen un límite excesivo al derecho a opinar.    

Considerar que las democracias pueden protegerse no solo de los que matan o hieren, sino también de aquellos que mediante la palabra ensalzan a los que lo hicieron o que humillan a los que vieron morir a los suyos o a los que fueron víctimas directas del terror, es legítimo. Aunque son acciones que no matan físicamente, debemos poder protegernos de ellas puesto que agreden psicológicamente y ofenden a los valores democráticos y constitucionales que imperan en nuestra sociedad. Es fácil compreder que este tipo de discurso sea sancionado a pesar de no matar, pero en ocasiones resulta difícil discernir si nos encontramos ante una provocación o tan solo ante una opinión más o menos acertada para unos, más o menos despreciable para otros. Acertada, despreciable, pero respetable, en cualquier caso.

De hecho, cuando el legislador de 2000 reformó el artículo 578CP (referido al delito de enaltecimiento del terrorismo) no pretendía restringir la libertad de expresión, ni “de prohibir el elogio o la defensa de ideas o doctrinas, por más que éstas se alejen o incluso pongan en cuestión el marco constitucional, ni, menos aún, de prohibir la expresión de opiniones subjetivas sobre acontecimientos históricos o de actualidad” (Preámbulo de la Ley 7/2000).

¿Qué hacer?

Entonces, ¿qué es lo correcto? Desde mi punto de vista, debe tenerse en cuenta no solo las palabras, sino también la intención que tengan y el contexto en que se pronuncien. Soy consciente de que se trata de incluir conceptos sumamente subjetivos como el de la intencionalidad. Pero así lo ha entendido también nuestro TC, para el que en esta clase de delitos “es importante, no solo el tenor literal de las palabras pronunciadas, sino también el sentido o la intención con que han sido utilizados, pues es evidente que el lenguaje admite ordinariamente interpretaciones diversas y, a los efectos de establecer la responsabilidad por un delito de enaltecimiento… es preciso determinar con claridad en cuál de los posibles significados ha sido utilizado en cada ocasión concreta” (STC 112/2016).

Parece, pues, que la limitación de la libertad de expresión no puede considerarse como la norma general, sino que solo será legítima cuando tras el estudio del caso y realizada una correcta ponderación de todos los hechos y circunstancias, podamos concluir que las manifestaciones realizadas pueden suponer un riesgo real de provocar violencia (directa o indirectamente) o un riesgo real para las personas o para derechos de terceros o para el propio sistema de libertades. De modo que, en el resto de los casos, debe prevalecer la libertad de expresión, lo que nos llevaría a que solo la apología debería actuar como límite a la libertad de expresión, quedando inhabilitados para ello el enaltecimiento o la justificación (toda vez que no generen violencia de manera indirecta).

No quiero terminar esta reflexión sin referirme a la coherencia. No a la coherencia política, que ya ni se presume, pero sí a la coherencia jurídica. Las últimas condenas por enaltecimiento del terrorismo o delitos afines (Casandra, Strawberry, quema de fotos del Rey, quema de banderas españolas, etc.) han hecho que jueces y tribunales hayan reinterpretado las normas en favor de la libertad de expresión. Hemos comprendido que no está en el espíritu de la ley condenar a miembros de la sociedad civil por delitos que se tipificaron contra aquellos que, dentro de un ambiente que promovía y favorecía la violencia, dirigían sus acciones para ensalzar y perpetuar el terror. En esta misma línea, no podemos limitar la libertad de expresión de aquellos miembros de la sociedad civil que rememoran o ensalzan tiempos pasados, pero que difícilmente tendrán la posibilidad de hacer que vuelvan. Porque, además de constituir un límite injusto y excesivo a su derecho, obligaría, inexorablemente, a condenar a otros que ensalzaran cualquier otra ideología o régimen bajo los que se cometieron (y aun hoy se cometen) terribles crímenes, como el comunismo, por ejemplo.

 Es el momento de elegir qué tipo de sociedad queremos. Una en la que cada cual pueda defender sus ideas, las que sean (siempre que no existe violencia real, obviamente), o una en la que se nos imponga lo que debemos pensar, lo que podemos decir. Cualquier opción es válida, pero ambas tienen consecuencias. La primera conlleva el tener que soportar opiniones que nos resulten despreciables, a cambio de que las nuestras se respeten, aunque sean deplorables para otros. La segunda opción nos obliga a preguntarnos ¿quién será el que me imponga “el pensamiento único”? Podría ser un Gandhi, pero también un Hitler cualquiera.

Yo lo tengo claro. Hay que apostar por la libertad. Por la libertad de expresión. Hay que evitar ampliar sin límite el catálogo de normas que limiten nuestro derecho a opinar y a expresarnos en libertad. Y esto por muy odiosas, despreciables y desacertadas que puedan ser las palabras de algunos. Que sea la historia la que los juzgue, no el derecho.

Resulta curioso saber quiénes fueron los países que lucharon hasta la extenuación para que se incluyera la referencia al discurso del odio en las convenciones de derechos. Fueron los países del bloque soviético y la España de Franco, en contra de la opinión de todas las democracias. Curioso, ¿verdad?